Oberlandesgericht Karlsruhe | Urteil vom 14.6.2013 | 4 U 254/12
OLG Karlsruhe untersagt Vermittlung von Arzneimittel-Rezepten an Managementgesellschaft
Revision beim BGH abgewiesen.

Informationen (un)zulässige Kooperationen


Einer Apotheke steht ein Unterlassungsanspruch gegen einen Wettbewerber (hier Apotheke als Partner der Managementgesellschaft) gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs.1, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG wegen der Kooperation mit der Managementgesellschaft zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der herangezogenen Verbotsnorm sind erfüllt.

Es wird einer Apotheke unter Heranziehung von § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs - abgesehen von Notfällen - für Patienten eines Krankenhauses ausgestellte ärztliche Rezepte entgegenzunehmen, wenn diese ihm von einer Managementgesellschaft bzw. Beauftragten des Krankenhauses zugefaxt worden sind.

Sachverhalt

Bei Zuweisungen von Rezepten an eine Partnerapotheke der Managementgesellschaft handelt es sich um eine unzulässige Absprache, da die Managementgesellschaft zu dem Kreis der von der Verbotsnorm angesprochenen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, gehöre (§ 11 Abs. 1 ApoG). Damit lasse sich die Partnerapotheke durch die Managementgesellschaft Verschreibungen zuweisen. Dabei spiele es weder eine Rolle, dass die Rezepte von den Patienten an die Mitarbeiter der Managementgesellschaft selbst übergeben werden oder eine Einwilligung vorliege noch dass die Managementgesellschaft dem Patienten die Auswahl der Apotheke überlasse. Da es sich bei § 11 ApoG um eine Marktverhaltensregel handelt, sei die Kooperation wettbewerbswidrig i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.

Die Managementgesellschaft ist auf dem Gelände eines Krankenhauses ansässig, nutzt kostenpflichtig Räumlichkeiten, Telefon- und Computeranschlüsse und ist ohne das Krankenhaus nicht lebensfähig, während sie andererseits kostenlos Aufgaben des Krankenhauses erfüllt. Zusätzlich profitiert das Krankenhaus als Gesellschafterin auch von Gewinnausschüttungen der Managementgesellschaft. Die Abläufe sprechen auch dafür, dass entsprechende Weisungen des Krankenhauses und der Managementgesellschaft gegenüber ihrem Personal bestehen. Es genüge der aus der finanziellen Verflechtung von Krankenhaus und Managementgesellschaft herrührende „böse Schein“ von Absprachen, die die Kontrolltätigkeit des Apothekers tangieren könnten.

Das Landgericht Freiburg hatte die Klage mit der Begründung abgelehnt, dass keine wettbewerbsrechtlich relevanten Rechtsverstöße vorlägen. Ob eine unzulässige Absprache i.S.v. § 11 Abs. 1 S.1 ApoG vorliege, wenn nicht Behandlungspersonal, sondern ein dazwischentretender Dritter mit dem Apotheker interagiere, werde von § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG nicht beantwortet und sei in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung noch ungeklärt. Wegen der Besonderheiten dieses Falles komme eine Ausweitung des Tatbestandes nicht Betracht.


Leitsätze OLG Karlsruhe | Urteil vom 14. Juni 2013

steuerndes Element | Unterlassung einer wettbewerbswidrigen Kooperation | Schadensersatz

1. Die Managementgesellschaft gehört zu dem Kreis der von § 11 Abs. 1 ApoG angesprochenen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen. Dies folgt aus ihrem in der Präambel und § 2 des Gesellschaftsvertrages definierten Zweck (Anlage: Auswahl geeigneter Partner zur Sicherstellung qualifizierter Weiterbehandlung und Versorgung und deren Überwachung, Sicherung der Versorgung mit Materialien und Hilfsmitteln) und dem im Behandlungsvertrag, in dem der Patient sich mit der Einschaltung der Managementgesellschaft einverstanden erklärt, umschriebenen Aufgabenbereich (Anlage: u. a. Beratung im Umgang mit Heil- und Hilfsmitteln).

2. Bei enger Auslegung der Vorschrift gehören zu den Personen, die mit der Behandlung von Krankheiten befasst sind, zwar nur solche, die die Heilkunde ausüben. Der Begriff ist indes weit auszulegen. Das statuierte Verbot von Absprachen soll nach Sinn und Zweck der Vorschrift alle Personen erfassen, die sich im weiteren Sinne mit der Behandlung von Krankheiten befassen.

3. Durch Absprachen hinsichtlich der Zuweisung von Verschreibungen können auch die mit der Behandlung von Krankheiten im weiteren Sinne befassten Personen mit einem Apotheker Einfluss auf dessen Entscheidungsprozess und die Unabhängigkeit ausüben, weshalb diese generell verboten sind. Deshalb gehören beispielsweise auch Krankenschwestern oder Arzthelferinnen zum erfassten Kreis von Personen.

4. Dass die Managementgesellschaft mit der Übernahme der vorstehend genannten Aufgaben nicht das mit der Behandlung von Krankheiten befasste heilkundliche Personal des Krankenhauses, sondern allenfalls den Patienten selbst entlastet, dessen Aufgabe es sei, sich die verschriebenen Medikamente und Hilfsmittel zu besorgen, hat für die Einordnung in den Kreis der von § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG erfassten Personen ebenso wenig Bedeutung wie die Frage, ob die im Rezeptmanagement bei der Managementgesellschaft tätigen Personen nicht dem Bereich der Heilhilfsberufe zuzuordnen sind, sondern sich „nur“ mit der Organisation der Versorgung befassen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Einschaltung der Managementgesellschaft in den Komplex der Behandlung von Krankheiten.

5. Die zwischen der Managementgesellschaft und der Partnerapotheke praktizierte Kooperation durch Vorabinformation der Partnerapotheke über die Patienten des Krankenhauses verordnete Medikamente per Fax und die dadurch von der Managementgesellschaft veranlasste Lieferung des Medikaments durch die Partnerapotheke an den Patienten gegen Aushändigung des Originalrezepts verstößt gegen § 11 Abs. 1 ApoG, denn damit lässt sich die Partnerapotheke durch die mit der Behandlung von Krankheiten befassten Managementgesellschaft Verschreibungen zuweisen.

6. Dass diese Praxis möglicherweise nicht im Einzelnen und ausdrücklich vertraglich vereinbart ist, ändert daran nichts. Derartige Absprachen können auch stillschweigend getroffen werden. Unerheblich ist auch, ob der Leistung der Managementgesellschaft eine Gegenleistung der Partnerapotheke gegenübersteht. Wie diese Übereinkunft möglicherweise darüber hinaus ausgestaltet ist, kann dahinstehen.

7. Dass die Rezepte den Mitarbeitern der Managementgesellschaft von dem Patienten bei Lieferung selbst übergeben werden oder mit dessen Einverständnis zur Managementgesellschaft gelangen, ist für die Beurteilung in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

8. Dass die Managementgesellschaft dem Patienten die Auswahl einer bestimmten Apotheke überlässt, spielt ebenfalls keine Rolle. Maßgeblich ist vielmehr, dass dem Modell ein die Apothekenwahl des Patienten maßgeblich steuerndes Element dadurch innewohnt, dass die Einschaltung der Managementgesellschaft darauf angelegt ist, ihr Einfluss auf die Auswahl der Apotheke zu verschaffen.

9. Diese Kooperation ist wettbewerbswidrig, denn bei § 11 ApoG handelt es sich um eine Marktverhaltensregel. Die Vorschrift schützt das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers und regelt deshalb dessen Marktverhalten, d.h. seiner Tätigkeiten, durch die er auf Verbraucher einwirkt.

10. Die Voraussetzungen des § 8 S. 1 UWG sind erfüllt. Die Partnerapotheke hat in der Vergangenheit unzulässige geschäftliche Handlungen im vorgenannten Sinne vorgenommen (§§ 3 Abs. 1, 4 Nr.11 UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 ApoG). Es besteht, da sie beabsichtigt, diese in Zukunft fortzusetzen, Wiederholungsgefahr. Der klagenden Apotheke als Mitbewerberin steht ein entsprechender Unterlassungsanspruch zu (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

11. Soweit die klagende Apotheke Unterlassung auch insoweit begehrt, als sie im Antrag eine Mitwirkung von Beauftragten des Krankenhauses beschreibt, ist die Berufung unbegründet. Ein dahingehender Unterlassungsanspruch steht der klagenden Apotheke nicht zu, denn sie hat nicht behauptet, dass Absprachen zwischen der Partnerapotheke und einzelnen Krankenhausärzten oder den Abteilungen des Krankenhauses selbst bestehen. Weder ist dafür etwas vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die Managementgesellschaft als Beauftragte des Krankenhauses tätig wird. Ausweislich des Behandlungsvertrages beauftragt sie der Patient, nicht das Krankenhaus. Wirtschaftliche Verflechtungen des Krankenhauses mit der Managementgesellschaft bzw. der Umstand, dass letztgenannte Aufgaben des Krankenhauses erfüllt, machen deren Mitarbeiter nicht zu Beauftragten des Krankenhauses.

12. Die Partnerapotheke ist, da sie zumindest fahrlässig eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat, der klagenden Apotheke als Mitbewerberin zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 9 S. 1 UWG). Fahrlässigkeit ist gegeben, weil die Partnerapotheke eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens hätte in Betracht ziehen müssen.

13. Da dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der Wettbewerbsverstöße der Partnerapotheke besteht, kann die klagende Apotheke von der Partnerapotheke auch Auskunft verlangen. Die Auskunft ist erforderlich. Die klagende Apotheke verfügt nicht über die notwendigen Informationen zur Durchsetzung ihres Hauptanspruchs. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihr andere Informationsmöglichkeiten zur Verfügung stünden, die sie noch nicht ausgeschöpft hätte. Die Auskunftserteilung ist der Partnerapotheke angesichts von Art und Schwere des Verstoßes und Gewichts des Informationsinteresses zumutbar.

» BGH zur Zulässigkeit der Kooperation.


Quelle: Urteil Oberlandesgericht Karlsruhe, 14.06.2013, Aktenzeichen 4 U 254/12 | Die Revision beim BGH ist zugelassen | Internet: http://lrbw.juris.de/

§ 11 Abs. 1 ApoG [Gesetz über das Apothekenwesen]
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen mit Ärzten oder anderen Personen,
die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen
oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel,
die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung
von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben.
§ 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt.